Publicaties

Mr. Antoinette Cluitmans-Souren
secretaris landelijke commissies katholiek onderwijs,
adviseur Kenniscentrum medezeggenschap katholiek onderwijs en mediator BKO Conflictoplossing

Bij mediation gaat het om een specifieke methode van conflictoplossing die aan bepaalde eisen moet voldoen. Het gaat hier niet om de beslechting van een geschil door een onafhankelijke derde, maar om de oplossing van een geschil door partijen zelf, onder leiding van een onafhankelijke derde.

Fischer en Ury ontwikkelden de onderhandelingmethodiek eind jaren zeventig aan de Harvard University te Boston en zij beschreven het systeem voor het eerst in hun boek 'Getting to yes.' Mediation is vervolgens ook in de Europese rechtsstelsels ingevoerd.

Het gaat er in essentie om dat partijen bij een conflict niet een vaststaand standpunt innemen. In de traditionele behandeling van een conflict wordt in de standpunten van partijen de oplossing gezocht. In het systeem van Fischer en Ury kijkt men niet naar de langs die weg te vinden oplossing, maar naar het doel dat partijen zouden willen bereiken.

Vaak komen goede oplossingen in zicht als mensen voorbij hun eigen standpunt willen kijken. Het voorbeeld van de sinaasappel geeft dat in zijn eenvoud prachtig weer.

Twee koks hebben een conflict over het gebruik van de laatste sinaasappel. Na lang gesteggel snijden zij de sinaasappel doormidden. Als er een mediator bij het geschil was betrokken, zou hij de koks hebben gevraagd waarvoor zij de sinaasappel eigenlijk nodig hadden. En dan was gebleken dat de ene kok marmelade van de schil wilde maken en de andere hem had willen persen voor de jus. Dan was dus gebleken dat er eigenlijk helemaal geen conflict hoefde te zijn.

Mediation is het gezamenlijk oplossen van een geschil via bemiddeling door een onafhankelijke derde, de mediator. De mediator neemt persoonlijk geen standpunt in, maar helpt partijen om zelf een oplossing te vinden voor hun conflict.

Daarbij worden naast de zuiver juridische zaken ook andere belangen van partijen betrokken, ook als deze buiten het conflict als zodanig liggen.

Internationale ervaringen leren dat het enige tijd duurt voordat mediation als wijze van geschilafdoening in een rechtssysteem een structurele plaats verwerft.

Sinds 2005 is in Nederland het overheidsbeleid erop gericht dat burgers hun geschillen op een doelmatige en bevredigende wijze oplossen.
Hoe wezenlijk de toegang tot de rechter voor het beslechten van conflicten ook is, rechtspraak biedt niet in alle gevallen uitkomst. Vaak ligt de sleutel tot de oplossing bij de partijen zelf. Zij weten wat er speelt en wat aanknopingspunten zijn voor een oplossing die voor hen beiden het beste werkt.

Mediation heeft zich inmiddels een eigen plek verworven in de Nederlandse samenleving en rechtspraktijk.

Bij de bemiddelingsvorm mediation wordt de juridische strijd opzij gezet en gaan partijen met elkaar in gesprek. Doel is om er samen uit te komen, zonder tussenkomst van de rechter of bijvoorbeeld de geschillen- of klachtencommissie.

De partijen worden daarbij begeleid door de mediator: de vreemde ogen die ‘dwingen’ om tot een vergelijk te komen.

De mediator faciliteert de onderhandelingen en begeleidt de partijen. Inhoudelijk is de mediator neutraal en blijft hij op afstand staan.

De onpartijdige positie van de mediator betekent niet dat hij aan de zijlijn mag toekijken hoe de 'strijdende' partijen hun conflict beslechten. Hij vervult in dit opzicht juist een actieve rol: hij probeert de verstoorde communicatie weer op gang te brengen en blijft steeds op zoek naar de achterliggende belangen van de partijen.

In de literatuur wordt voor de structuur van mediation uitgegaan van een opbouw in fasen. Voor een geslaagde mediation is het essentieel dat de mediator ieder van deze fasen zorgvuldig doorloopt. Indien een mediation stagneert of voortijdig wordt beëindigd, is dit veelal te herleiden tot interventies van de mediator waarmee deze te snel overgaat naar de volgende fase, bijvoorbeeld naar het begeleiden van het onderhandelingsproces tussen partijen wanneer deze nog niet zo ver zijn dat zij constructief met elkaar kunnen communiceren.

De mediator begeleidt partijen bij het op gang brengen van hun communicatie en het zoeken naar de opties voor een oplossing van het geschil op basis van de expliciet gemaakte behoeften. De mediator probeert die behoeften bloot te leggen en hiervoor begrip te creëren bij de andere partij.

Voordat de mediation begint, sluiten partijen en de mediator een overeenkomst waarin hun afspraken zijn vastgelegd. In het standaard-model van het Nederlands Mediation Instituut (NMI) staat onder meer dat partijen en de mediator zich zullen inspannen de kwestie die hen verdeeld houdt op te lossen door de mediation.

Is de oplossing voor beide partijen acceptabel dan wordt deze op schrift gesteld in een vaststellingsovereenkomst. De inhoud van de overeenkomst mag niet in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden.

Vertrouwelijkheid is een belangrijk kenmerk van mediation. Volgens het reglement van het NMI strekt de geheimhoudingsplicht zich onder meer uit tot de gegevens die partijen tijdens het verloop van de mediation verstrekken, de ingenomen standpunten en gedane voorstellen daarbij inbegrepen.

Met mediation kun je de schade van een rechtszaak voorkomen. Juridische conflicten en zaken hebben vaak een onderliggende persoonlijke of relationele oorzaak. Een rechterlijke uitspraak heeft dan slechts kortdurend effect: de winnaar juicht, de verliezer buigt. Maar daarna moeten partijen vaak wel weer samen met elkaar verder. Door partijen zelf een oplossing voor het conflict te laten vinden, ontstaat er een basis om in de toekomst weer met elkaar samen te werken.

Wanneer is mediation een goede oplossing?
Mediation is eigenlijk geschikt voor alle soorten conflicten. Voor grote en kleine conflicten en voor alle partijen.

Maar mediation is niet in alle gevallen het aangewezen instrument. Bijvoorbeeld als één van de partijen geen mediation wil of één van de partijen zijn belangen niet goed kan behartigen. Of als er behoefte is aan de uitleg van de wet- of regelgeving, en om die reden de gang naar de rechter of bijvoorbeeld de geschillencommissie gewenst is.
Zoals de beantwoording van de vraag of de medezeggenschapsraad ten aanzien van een voorgenomen bestuursbesluit instemmings- of adviesrecht heeft.

Mediation is vaak beter dan procederen in de volgende situaties:

• Als er snel een oplossing moet komen. Hoe eerder het conflict de wereld uit is, hoe beter. Dan kunnen partijen verder. 
• Als beide partijen invloed willen hebben op de uiteindelijke uitkomst. Partijen houden zich beter aan afspraken waar ze zelf aan hebben meegewerkt.
• Als er niet alleen juridische zaken, maar ook andere zaken rondom het conflict moeten worden opgelost.
• Als partijen ook na het conflict nog een goede relatie willen of moeten onderhouden. 
• Als partijen bereid zijn met elkaar te praten. 
• Als partijen wel van goede wil zijn, maar communicatieproblemen hebben. Partijen praten niet meer met elkaar, maar willen wel graag het conflict oplossen. Of partijen praten nog wel met elkaar, maar kunnen het samen niet eens worden.

Wat gebeurt er aan het einde van een geslaagde mediation?
Aan het einde van een geslaagde mediation sluiten partijen de mediation af met een overeenkomst, waarin de gemaakte afspraken zijn opgenomen. Dit is een vaststellingsovereenkomst. Partijen zijn verplicht de gemaakte afspraken uit te voeren.

De mediator speelt bij de uitvoering van de afspraken geen rol meer. De verantwoordelijkheid hiervoor ligt bij de betrokken partijen zelf.
De mediator gaat aan het einde van de mediation met partijen na welke informatie vertrouwelijk moet blijven en welke informatie aan derden mag worden verstrekt. En welke stukken eventueel in een gerechtelijke procedure mogen worden overgelegd.

Partijen kunnen er voor kiezen de vaststellingsovereenkomst te laten bevestigen in een vonnis of een beschikking.

Wat gebeurt er aan het einde van een niet (geheel) geslaagde mediation?
Het kan zijn dat partijen het niet eens kunnen worden en dat het conflict blijft bestaan. Partijen kunnen dan alsnog naar de rechter gaan.

Bij een gedeeltelijke overeenstemming kan het zijn dat partijen het eens zijn geworden op een aantal punten, maar dat sommige punten hen juridisch verdeeld blijven houden. Partijen kunnen er dan voor kiezen om de rechter over deze punten te laten beslissen. De punten waarover overeenstemming is bereikt worden dan vastgelegd. Dit brengt mee dat de procedure voor de rechter in elk geval vereenvoudigd en bekort is door de mediation.

Wat zijn de kosten van mediation?
Een mediator rekent een uurtarief en stelt dat in principe zelf vast. Een mediation duurt gemiddeld 5 uur, verdeeld over meerdere afspraken.

In beginsel betaalt elke partij de helft van de kosten, maar partijen kunnen onderling een andere verdeling afspreken. Wordt een mediator op advies van de rechter tijdens een rechtszaak ingeschakeld, dan zijn de eerste 2,5 uren van de mediation gratis.

Informatie over de kosten van mediators is te vinden op de website van het NMI www.nmi-mediation.nl.

De betekenis van mediation voor conflicten op scholen
Elke organisatie krijgt te maken met gevoelens van onvrede. Soms mondt dit uit in een conflict, zo ook op scholen. Hierbij kan worden gedacht aan conflicten op het gebied van arbeidsrelaties, klachten, zowel aan de school gerelateerd tussen ouders onderling als tussen ouders en school, conflicten tussen leerlingen, samenwerkingsproblemen, medezeggenschapsconflicten en conflicten inzake passend onderwijs.

Arbeidsconflicten
Te denken valt aan een onenigheid tussen een directeur en een leerkracht of tussen leerkrachten onderling. Het kan gaan over (vermeend)disfunctioneren, problemen in verband met ziekteverzuim, ontslagprocedures en reacties op pestgedrag. Oplossingen worden vaak gezocht in het ziekmelden of anderszins. Dikwijls gaat het bij dergelijke geschillen om miskenning, misvattingen, misverstanden, verkeerde aannames, miscommunicatie of onheuse bejegening.

Klachten
Hierbij valt te denken aan gevoelens van onvrede over de kwaliteit van het onderwijs of over de inrichting van de schoolorganisatie in een fase waarin men de klachtencommissie nog niet wil inschakelen.

Medezeggenschapsconflicten
Uit onderzoek is gebleken dat de communicatie tussen (gemeenschappelijke) medezeggenschapsraden of deelraden en het bevoegd gezag nog al eens verstoord is. Vaak laat het overleg tussen partijen al lange tijd te wensen over. Daardoor is het vertrouwen gaandeweg verdwenen en kan de medezeggenschap niet meer tot haar recht komen.

Een mediator kan partijen in een gesprek helpen om te komen tot het maken van nieuwe afspraken over hoe voortaan met elkaar om te gaan. Deze afspraken zijn gericht op het behoud van goede verhoudingen, waarbij partijen elkaar vertrouwen en er sprake is van een open communicatie. Hiervoor is van belang dat de betekenis van medezeggenschap en de hierbij behorende rollen van het bevoegd gezag en de (G)MR voor partijen helder zijn. De mogelijkheid blijft open dat partijen zich tot de Landelijke Commissie voor Geschillen Wet medezeggenschap Scholen wenden in de gevallen waar dit volgens de wet mogelijk is.

Conflicten inzake passend onderwijs
Uit een eerste uitwerking van het nieuwe beleid voor passend onderwijs van staatssecretaris Dijkstra (OCW) blijkt dat een rol voor mediation is weggelegd als het bevoegd gezag en de ouders het oneens zijn.
 
Het streven is om met ingang van 1 augustus 2012 een zorgplicht voor schoolbesturen in te voeren. De zorgplicht is een verplichting voor schoolbesturen om een passend onderwijszorgaanbod te leveren voor alle leerlingen. Dat betekent dat alle leerlingen met een behoefte aan extra ondersteuning in het onderwijs een passende plaats en passende ondersteuning krijgen.
De inzet is dat kinderen geplaatst worden of blijven op de voorkeursschool van de ouders, tenzij dat om goede redenen niet kan. In dat geval heeft het schoolbestuur de plicht dit goed te onderbouwen. Daarnaast dient het schoolbestuur in overleg met de ouders een passend onderwijsaanbod op een andere school aan te bieden.

De vraag wat een passend aanbod is, verschilt per situatie. Bij de beantwoording hiervan spelen verschillende aspecten een rol. Drie belangrijke aspecten zijn: de ontwikkeling van het kind, de mogelijkheden van het onderwijspersoneel in de school en de wensen van de ouders. De weging van de afzonderlijke aspecten bepaalt of een aanbod passend wordt gevonden.

Een belangrijk onderdeel van de nieuwe koers passend onderwijs is goede en laagdrempelige ondersteuning van ouders. Veel ouders zullen voldoende hebben aan de informatievoorziening en de specifieke ondersteuning in het kader van passend onderwijs. In een aantal situaties kunnen de ouders en het bevoegd gezag het oneens zijn. Voor deze gevallen wordt de mogelijkheid van mediation tussen het bevoegd gezag en de ouders gecreëerd. De staatsecretaris denkt in dit verband onder andere aan het inschakelen van onderwijsconsulenten. Belangrijk in deze fase is het voorkomen van geschillen. Voor alle partijen is het beter om er in gezamenlijkheid uit te komen. In uitzonderlijke gevallen kan het zo zijn dat de ouders en het bevoegd gezag het ook na ondersteuning van de onderwijsconsulenten en een eventueel mediation-traject oneens blijven. In dat geval komt een landelijke geschillencommissie en daarna eventueel de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in beeld.

Leerlingbemiddeling
Mediation kan een bruikbaar middel zijn bij conflicten tussen leerlingen onderling. Soms kan worden gewerkt met leerlingmediatoren. Dit zijn leerlingen die zijn opgeleid om te bemiddelen bij conflicten tussen leerlingen onderling. Er is dan sprake van leerlingbemiddeling of peermediation.

Dikwijls is mediation door een leerling ingebed in een breder programma om het sociaal-emotionele klimaat in de school te verbeteren. Daarmee wordt een cultuur geschapen waarin leerlingen, leerkrachten, ondersteunend personeel en ouders leren hoe ze met elkaar om moeten gaan en hoe men conflicten op een positieve manier kan oplossen. Zo ontstaat een veilige school die leerlingen in staat stelt beter te functioneren en te presteren.